D. 09/06/2004 n. 11

DETERMINAZIONE AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI 9 GIUGNO 2004

(GU n. 156 del 6-7-2004)

Atto di indirizzi integrativi sulla natura e sulla qualificazione dei consorzi stabili.

(Determinazione n. 11/2004).

Il Consiglio

-Considerato in fatto. Si è constatato - in occasione di alcune verifiche di attestazioni di qualificazioni, disposte dall'Autorità ai sensi dell'art. 14, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 e successive modificazioni, nonchè di specifiche richieste di chiarimenti pervenute da parte di alcune SOA e da alcune stazioni appaltanti - la necessità di fornire ulteriori indicazioni, oltre a quelle già contenute nelle Determinazioni dell'8 febbraio 2001, n. 6, del 16 ottobre 2002, n. 27, del 29 ottobre 2003, n. 18 e del 10 marzo 2004, n. 2, in ordine alla figura del consorzio stabile. In particolare, si è riscontrato una insufficiente conoscenza della natura giuridica di questo soggetto imprenditoriale in rapporto agli altri soggetti che, ai sensi della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, possono partecipare agli appalti ed alle concessioni di lavori pubblici. Le richieste riguardano la possibilità o meno di costituire un consorzio stabile in forma di società cooperativa consortile, la possibilità o meno della partecipazione ad un consorzio stabile di un soggetto costituito, a sua volta, da un consorzio stabile e la possibilità o meno della costituzione di un consorzio stabile fra imprese di costruzioni e soggetti che possono essere affidatari di prestazioni di servizi tecnici. Altro quesito riguarda la possibilità per il consorzio stabile che, in sede di gara abbia indicato una propria consociata come esecutrice dei lavori affidati, di eseguire in proprio, in corso di contratto, in parte o per intero i suddetti lavori. Nell'attività di controllo è anche emerso che - nel caso di adesione di una impresa ad un consorzio stabile in un tempo successivo al rilascio della sua attestazione di qualificazione - non sempre questa attestazione risulta modificata con la indicazione di tale adesione. Inoltre è emerso che nel caso di rilascio di una attestazione di qualificazione ad un consorzio stabile non sempre le attestazioni di qualificazione delle imprese appartenenti al D.A.V.LL.PP. 9-06-2004 N. 11 – Natura e qualificazione dei consorzi stabili. consorzio riportano tale appartenenza. E ciò in violazione di una precisa norma regolamentare (art. 97, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999).

-Considerato in diritto. Va in primo luogo osservato che la normativa vigente (art. 10, comma 1, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) prevede che possono partecipare agli appalti due tipi di soggetti: soggetti che ai fini della partecipazione utilizzano la qualificazione da essi stessi posseduta

art. 10, comma 1, lettere a), b) e c) della Legge n. 109/1994 e cioè: imprese individuali, società commerciali, cooperative, imprese artigiane, consorzi, di cooperative (Legge 25 giugno 1999, n. 422, e successive modificazioni), consorzi di imprese artigiane (Legge 8 agosto 1985, n. 443, e successive modificazioni) e consorzi stabili (art. 10, comma 1, lettera c), e art. 12, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni)] e soggetti che, ai fini della partecipazione, utilizzano le qualificazioni possedute dai loro associati o consorziati (art. 10, comma 1, lettere d), e), ed e-bis) della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni e cioè: associazioni temporanee di imprese, consorzi costituiti ai sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti e gruppi europei di interesse economico). Sul piano generale si può, quindi, considerare che, da una parte, ci sono tipologie di soggetti imprenditoriali che hanno soggettività giuridica in sè considerata e, quindi, tali da poter essere stessi in possesso dei requisiti di qualificazione, dall'altro esistono moduli organizzativi attraverso i quali imprese si presentano collegate, coordinate, raggruppate tra loro senza che il raggruppamento assuma una soggettività giuridica propria e, pertanto, essere esso stesso in possesso dei requisiti di qualificazione. A chiarimento delle disposizioni indicate è opportuno precisare che l'associazione temporanea di imprese fu introdotta nella legislazione italiana con la Legge 8 agosto 1977, n. 584, con la quale furono recepite nell'ordinamento italiano le direttive comunitarie 304 e 305 del 1971. L'introduzione fu poi confermata dal Decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, e dalla Legge n. 109/1994 e successive modificazioni. Essa ha lo scopo di consentire l'aggregazione di più imprese in forma occasionale, temporanea ed in relazione ad una determinata gara e, quindi, per stipulare un determinato contratto; senza alcuna caratteristica di stabilità, nessuna organizzazione comune o struttura di impresa, proprio perchè la vita dell'associazione non va oltre il tempo di quella determinata gara e di quel determinato contratto. L'integrazione delle risorse tecniche e finanziarie può essere di tipo orizzontale, quando l'opera da eseguire è omogenea, o di tipo verticale, quando l'opera da eseguire richiede varie specializzazioni. Come, poi, è stato sottolineato in giurisprudenza, l'associazione temporanea di imprese non costituisce una particolare figura giuridica a sè stante, nè porta alla costituzione di un nuovo ente (mancando di regola qualunque organizzazione o associazione comune), ma si basa essenzialmente sul conferimento a una delle imprese (denominata capogruppo) da parte delle altre di un mandato collettivo speciale, valevole specificatamente per l'opera da compiere, nonchè della rappresentanza di fronte alla stazione appaltante (Cons. St., Sez. V, 16 aprile 1987, n. 246). Va, poi, sottolineato che - oltre ai consorzi cooperativi ed ai consorzi artigiani che fanno parte dei soggetti singoli con idoenità e personalità giuridica individuale - il vigente ordinamento prevede la possibilità di partecipare alle gare di appalto e concessioni di lavori pubblici di altri due tipi di consorzi. Il primo - appartenente ai soggetti singoli o con idoneità individuale - definito dalla Legge consorzio stabile (art. 10, comma 1, lettera c), e art. 12, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) ed il secondo - appartenente ai soggetti plurimi o con idoneità plurisoggettiva - definito dalla Legge consorzio di concorrenti costituito ai sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti e al quale si applicano le disposizioni di cui all'art. 13 della Legge n. 109/1994 (associazione temporanea di imprese) e che per la sua assimilazione alla associazione temporanea nonchè per distinguerlo dal primo tipo è definibile consorzio occasionale. E va precisato che il consorzio occasionale è una figura già prevista delle leggi antecedenti la Legge n. 109/1994 e successive modificazioni. Fu, infatti, introdotto dalla Legge 17 febbraio 1987, n. 80 (contenente norme straordinarie per l'accelerazione dell'esecuzione delle opere pubbliche) con la specificazione, anche allora, che ad esso si applicavano le disposizioni previste per le associazioni temporanee di imprese. Da tenere presente, tuttavia, che la rappresentanza dell'aggregazione nei confronti della stazione appaltante è diversa nei consorzi occasionali rispetto alle associazioni temporanee tipiche: nel caso dell'associazione temporanea d'imprese, essa spetta a quella specificamente designata quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio la rappresentanza spetta agli organi consortili cui è statutariamente attribuita. Va inoltre precisato che la disposta assimilazione comporta che i consorzi occasionali non possono avere una propria qualificazione e, quindi, partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati (TAR Bologna, Sez. 1, 13 febbraio 2003, n. 97). Un siffatto consorzio non può, pertanto, partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilità espressamente prevista (art. 13, comma 4, della D.A.V.LL.PP. 9-06-2004 N. 11 – Natura e qualificazione dei consorzi stabili. Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani e per i consorzi stabili. Va anche rilevato che è possibile costituire un consorzio occasionale per partecipare a più gare indette in tempi diversi ma la partecipazione deve avvenire sempre per tutte le imprese consorziate e sulla base delle qualificazioni possedute da queste. Ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune delle imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo, speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme (art. 13, commi 5 e 5-bis, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni) (TAR Emilia-Romagna, Sez. 1, 13 febbraio 2003, n. 902, e Cons. St. Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156)]. In secondo luogo va precisato che al contrario del consorzio occasionale, il consorzio stabile è una figura nuova. La Legge n. 109/1994 e successive modificazioni (art. 10, comma 1, lettera c), e art. 12) prevede, infatti, la possibilità di costituire tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro consorzi che definisce stabili. Con tale disposizione è stato previsto che tutte le imprese di costruzione, e non più soltanto le cooperative di produzione e lavoro e le imprese artigiane, hanno la facoltà di realizzare strutture stabili, dotate di propria soggettività giuridica ed autonoma qualificazione ed abilitate alla partecipazione alle gare per l'aggiudicazione dei lavori pubblici ed all'esecuzione degli stessi. Va osservato, poi, che l'elenco tassativo dei soggetti che possono costituire i consorzi stabili comporta che non possono far parte di questi nè i consorzi di cooperative, nè i consorzi di imprese artigiane e nè altri consorzi stabili. Tutti e tre questi tipi di consorzi possono, invece, partecipare ad associazioni temporanee di imprese e a consorzi occasionali. Con l'intervenuta riforma, è stata, quindi, acccresciuta la possibilità di concentrazione delle imprese di costruzione, che possono creare aggregazioni comuni durature con soggettività giuridica propria, con funzione di cooperazione ed assistenza reciproca nell'affidamento e nell'esecuzione di lavori pubblici, operando come un'unica impresa che può, a sua volta, concorrere alla costituzione d'ulteriori aggregazioni consortili o associazioni temporanee di tipo orizzontale e verticale; ed è stata superata la finalità tradizionale tipica dei consorzi, che risiedeva nel perseguimento di una limitata utilità strumentale rispetto a fasi della produzione. Al fine di esaminare la natura e le caratteristiche di questa nuova figura va ricordato che con il contratto di consorzio, ai sensi del codice civile, più imprenditori, esercenti la medesima attività o attività economiche connesse, costituiscono un'organizzazione comune per il coordinamento della produzione e degli scambi. L'organizzazione comune può avere rilevanza esclusivamente all'interno del consorzio; può risultare anche dotata di un ufficio destinato ad operare all'esterno dell'organizzazione, dando vita alla categoria del cosiddetto consorzio con attività esterna, dotato di un proprio fondo consortile, che costituisce patrimonio autonomo destinato alla realizzazione dello scopo istituzionale del consorzio medesimo. Ed è al modulo organizzativo proprio del consorzio con attività esterna che si è riferito il legislatore nel configurare la categoria dei consorzi stabili che sono quelli

a) formati da almeno tre consorziati che ... abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa (art. 12, comma 1, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni)

b) formati da consorziati tutti in possesso di attestazione di qualificazione (art. 12, comma 8-ter, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni)